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EL INEXPLICABLE PODER DE LA SEGUNDA INSTANCIA. LA NECESIDAD DE UNA REINTERPRETACIÓN DEL ART. 456.1 LEC SOBRE EL ALCANCE DE LA APELACIÓN CIVIL

EL INEXPLICABLE PODER DE LA SEGUNDA INSTANCIA. LA NECESIDAD DE UNA REINTERPRETACIÓN DEL ART. 456.1 LEC SOBRE EL ALCANCE DE LA APELACIÓN CIVIL

Poníamos de manifiesto en un artículo publicado este pasado verano, lo que suponía la desconexión de la segunda instancia respecto de la valoración de la prueba realizada en primera instancia, por culpa de esa mal entendida “libertad soberana” para volver a valorar la prueba “en su conjunto”, fruto de una desafortunada interpretación del artículo 456.1 de la LEC, que otorga a la segunda instancia unas facultades ilimitadas para volver a juzgar.

La segunda instancia puede obviar la primera instancia y valorar de nuevo la prueba, sin necesidad de razonar que la valoración en primera instancia es errónea por ilógica, absurda, arbitraria o por no respetar las reglas de la sana crítica. Ello, decía entonces, convierte a nuestra segunda instancia en “otra” instancia que hace que la primera sea ineficaz e inservible, ya que el ciudadano lo que pretende de la administración de justicia es obtener un pronunciamiento judicial que le sirva para resolver su problema. Y si la sentencia de la primera instancia pierde su eficacia frente a la de segunda instancia ¿para qué dos instancias? Si a ello le añadimos el estrangulamiento de la vía casacional, que impide el acceso a la disconformidad con la valoración de la prueba por absurda e ilógica que sea, se revela un importante desbarajuste en nuestro sistema de recursos y jerarquía judicial. Una segunda instancia con la capacidad de volver a juzgar, sin ninguna sujeción a lo sucedido en primera instancia, convierte a ambas instancias en dos instancias iguales, con la única diferencia de la colegiación del juzgador de la segunda, que en la práctica resulta irreal, ya que los votos particulares en esta segunda instancia son anecdóticos por infrecuentes.

Recientemente, me encuentro con otro ejemplo que pone de manifiesto este agujero del sistema judicial de recursos, en el que la segunda instancia, tal y como está concebida por el TS y el TC (en mi opinión, forzando el redactado del artículo 456.1 LEC), está dotada de un poder absoluto que debería ser objeto de una revisión del sistema de recursos en sede civil. La segunda instancia, en su actual concepción, se está revelando como un factor que merma la tutela judicial efectiva. En el caso que voy a exponer, el propio sistema provoca una clara y flagrante vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al permitir que la segunda instancia decida con soberanía y sin sujeción alguna a lo actuado en primera instancia.

En el caso que expongo, que sirve de ejemplo para llegar a la conclusión anterior, partimos de una sentencia firme (de la propia Audiencia Provincial de Barcelona), con una condena de hacer personalísimo, que resulta de imposible cumplimiento en el momento de su ejecución.

Como todos sabemos, una sentencia firme incumplida en el ámbito civil, no puede quedar sin una compensación económica resarcitoria, porque así lo dispone categóricamente el artículo 18.2 de la LOPJ, y porque así lo tiene reiteradamente declarado el TC en numerosas sentencias, en las que incluye como parte del fundamental derecho a la tutela judicial efectiva, que las sentencias se cumplan en sus términos, y si ello no fuera posible, que se establezca una compensación económica. Y añadiríamos, que esa compensación debe guardar sintonía con la entidad del incumplimiento, porque lo contrario sería vulnerar el espíritu de la interpretación constitucional del derecho.

Las herramientas que nos brinda la LEC para hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva en supuestos en los que la condena en una sentencia firme no pueda cumplirse en sus términos, las encontramos en los incidentes regulados en los artículos 712, 713 y 717 de la LEC.

El primer problema interpretativo lo encontramos en el artículo 712, que nos habla de modo disyuntivo del “equivalente pecuniario” de una prestación no dineraria por un lado, y de fijar la cantidad debida “en concepto de daños y perjuicios” por otro. No parece una distinción clara, razonada y debidamente delimitada. ¿Cuándo procederá pedir “equivalente pecuniario” y cuándo deberemos optar por una “indemnización de daños y perjuicios”? ¿Es una disyuntiva real o es una forma de llamar a lo mismo de diferentes formas?

Me inclino por pensar que son conceptos distintos, pese a la ambigüedad de la ley, y creo que lo del “equivalente pecuniario”, es un concepto introducido para aquéllos casos en que no puedan determinarse “daños y perjuicios”, de conformidad con el artículo 1.106 código civil (daño emergente y lucro cesante). Me inclino asimismo por pensar de esta forma porque es la que mejor conjuga con el imperativo mandato del art. 18.2 LOPJ y a la doctrina del TC que desarrolla el contenido del art. 24 CE.

Pues bien, ante la disyuntiva, optamos por el camino de los daños y perjuicios, y tras la tramitación del incidente, el juzgado decide una indemnización de 350.000 euros. La fijación de la cuantía se produce reduciendo a una quinta parte la solicitada inicialmente por la ejecutante en su informe pericial de valoración, y con la circunstancia peculiar y anómala de que el informe contradictorio de la ejecutada, se limita a negar la existencia de daños y perjuicios, lo cual debería conllevar una estimación íntegra de la valoración de la ejecutante, por así disponerlo el artículo 714.2 de la LEC.

Pasando por alto esta última circunstancia, el Auto que fija la indemnización es recurrido por la ejecutada y llega a la Audiencia Provincial, que en un insólito Auto, estima el recurso y concluye que a su entender, no se han acreditado debidamente los daños y perjuicios, pese al dictado del auto de primera instancia, que razonaba lo contrario después de examinar los informes presentados y tras una vista en la que se pudieron escuchar, de primera mano, las explicaciones de los peritos.

El Auto de la Audiencia Provincial, no establece cantidad compensatoria sustitutiva y se limita a negar la prueba de los daños y perjuicios, dejando por tanto el asunto del incumplimiento de una sentencia firme, en nada. Cero euros. Sin más. Y por supuesto, lo decide tras la lectura de la oposición al recurso de apelación en el que se invoca de forma explícita, repetitiva y constante, tanto el artículo 18.2 de la LOPJ, como la doctrina del TC sobre el artículo 24 de la Constitución. Cero euros; inaudito pero cierto. Visto lo cual, se nos abre el camino del Recurso de Amparo constitucional.

Pero ante la disyuntiva del 712 LEC que también nos habla del “equivalente pecuniario”, y para evitar la inadmisión del amparo constitucional (por no haber agotado todos los cauces legales y recursos disponibles), instamos la continuación de la ejecución (que recordemos, según el art. 570 LEC, no puede terminar hasta la completa satisfacción de la parte ejecutante), para que se establezca ese alternativo “equivalente pecuniario”, una vez terminado el primer incidente “fallido” para la determinación de daños y perjuicios.

Este segundo incidente, tras múltiples incidencias que no vamos a relatar y que suponen un atasco de nada menos que 4 años, finalmente se resuelve con el establecimiento de una ridícula cantidad que resulta una burla a la doctrina del TC. Es como decir que sí, pero dejarlo en un “casi-nada”, teniendo en cuenta la entidad del incumplimiento (condena a entregar un local en arrendamiento por quince años). Es en definitiva, un fraude de ley en toda regla.

Recurrido el auto del juzgado en apelación por ambas partes, el mismo ponente, de la misma sección, de la misma Audiencia Provincial, resuelve decretando la cosa juzgada de su anterior auto resolviendo el primer incidente de “daños y perjuicios”, y por tanto, reafirmando el “compensación económica = cero euros”. Se ordena archivar la ejecución, sin más, y el asunto del necesario resarcimiento económico por el incumplimiento de la condena en una sentencia firme civil, se queda en nada. Increíble. Y estamos en la Audiencia Provincial, con juzgador supuestamente colegiado…

La cuestión no solo es el “desacierto” del Auto de la A.P., que tiene difícil explicación desde un punto de vista jurídico. La cuestión central que trato de plantear es si la segunda instancia, puede ignorar y desvincularse de la decisión contenida en el primer Auto de primera instancia, sin razonar técnicamente el porqué. Parece que basta con decir que en opinión del ponente de la sección (recordemos que en apelación civil nunca se producen votos discrepantes), que resulta ser el mismo que ya dijo “cero compensación económica” cuando se trataba de fijar una cantidad en concepto de daños y perjuicios, no se acreditan suficientemente los datos y perjuicios. Puro subjetivismo. Si esta motivación resulta válida, en cualquier supuesto de determinación de daños y perjuicios, cabría anular una sentencia de primera instancia, por entender, a juicio del ponente de la segunda, que no se han acreditado suficientemente.

La ignorancia y desconexión de la segunda instancia respecto a lo sucedido en primera instancia es, en primer lugar, una extralimitación abusiva no amparada en derecho. Es el juzgado de primera instancia el competente para establecer esa cantidad compensatoria, sin más límites que el empleo de criterios razonables, lógicos y acordes con las reglas de la sana crítica, porque así lo establece la ley. Y sólo esto, es lo que debería ser objeto de control en segunda instancia. Permitir que la segunda instancia pueda opinar subjetivamente por encima del juzgado que ha evaluado con la inmediación privilegiada de la vista las periciales concurrentes, es una extralimitación intolerable. El criterio que adopte el juzgador de primera instancia, según doctrina del TC (SSTC 11/2008 sala 2ª, de 21-1-2008 y STC 140/2003, sala 2ª, de 14 de julio 2003), no está sujeto a control, siempre que no pueda ser calificado como incongruente, irrazonable, arbitrario o que incurra en error grave. Reconoce asimismo el TC, el margen de discrecionalidad que otorga el artículo 18.2 LOPJ a este respecto.

Estamos de nuevo en presencia de una segunda instancia que hace gala de un poder excesivo, impropio de un “sistema” de recursos judiciales, y perturbador para el ciudadano, que ve como sus derechos fundamentales se esfuman, porque un sistema de repetición de juicios lo permite. Resultado: artículo 18.2 de la LOPJ vulnerado, doctrina del TC sobre el alcance del artículo 24 de la Constitución vulnerada, ejecución judicial finiquitada sin la más mínima satisfacción de la parte ejecutante; artículo 570 LEC vulnerado, y asunto acabado.

No pongo el acento en el desacierto del ponente del auto de segunda instancia, que merece serios calificativos que no voy a emplear, porque no es el objetivo de este artículo. Sí pongo el acento en cambio, sobre la concepción de la segunda instancia como una instancia desconectada e ignorante de la primera instancia. Creo que debe reinterpretarse el artículo 456.1 LEC, con urgencia, para recuperar el sentido y sistematización de nuestro modelo de recursos judiciales. La segunda instancia en su actual concepción, es un peligroso error, y su funcionamiento como instancia “repetida”, atenta contra el derecho fundamental a que las resoluciones judiciales sean efectivas, eficaces y sin dilaciones indebidas.

¿Cómo luchar contra esto? Publicando y dando datos (más abajo doy la referencia de los dos Autos de la A.P. de Barcelona). Que al menos, esta clase de atropellos no salgan gratis. Sobre todo cuando el cliente, harto de luchar por el cumplimiento de una sentencia firme que tardó cuatro años en obtener, y tras otros diez años tratando de ejecutarla, se encuentra en la tesitura de tener que ir a un Recurso de Amparo que no hará sino devolver las actuaciones al mismo ponente, de la misma sección, de la misma Audiencia Provincial para que dentro de otros 5 años resuelva con el mismo o similar talante… No gracias. Todo tiene un límite y la paciencia también.

Auto de la Sección 4 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 29 de febrero de 2012 (rec. 322/2011) y Auto nº 181/2018, de 8 de octubre (rec. 1291/2017-P).

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